秋田地方裁判所大曲支部 昭和３０年（ワ）７号 判決 1961年4月12日
原告 江橋岩治 外四四名
被告 鈴木儀一 外八四名
主文
別紙目録記載の土地について、原告らが薪炭材採取、採草の入会権を有することを確認する。
訴訟費用は被告らの負担とする。
事実
（原告等の申立及び請求原因）
原告等訴訟代理人は、主文同旨の判決を求め、その請求の原因として、
別紙目録記載の土地は、明治初年頃から原告等及び被告等の居住する西明寺部落の部落有財産として、部落住民の総有に属する入会地であり、部落住民が薪炭材採取及び採草等に使用収益して来た。そして部落内の世帯主たる住民となれば、何人でもその家族の代表者として入会団体員たる資格、すなわち入会権を取得し、他に移住し、又は世帯主でなくなればその資格を喪失する慣習であつた。
大正一二年八月二〇日部落有財産統一のため、西明寺村議会の議決により本件土地は村有となり、同年九月一八日に村名義で所有権取得登記がなされ、同時に住民中の被告らを含む八八名に賃貸する形が取られた。しかし、入会地たる実態において変りなく、右の八八名以外の住民も平等の資格で、部落総会の決議に従い、入山し、入会権を行使していた。従つて、右の部落有財産の統一により、決して入会権が消滅したものではない。ただ、本件土地が部落有から村有となることにより、それまでの総有の性質を有する入会権が、地役権の性質を有する入会権に変つたに過ぎず、入会権の内容も、その得喪に関する慣習も従前のままであつた。
ところが、昭和二九年八月三一日、西明寺村議会の議決により、旧西明寺部落が入会権を有していた他の土地についての権利を放棄する代償として、本件土地は再び同部落に移譲され、部落有となつたので入会権の性質は再び総有となつた。ただし、所有権移転登記は、被告らほか三名合計八八名の名義でなされたが、実質は右に述べたとおり部落に返還されたのである。もし、被告ら個人に所有権が移転されたのであるならば、前記村議会の議決には被告らの一部が議員として参加しているのであるから、それは、地方自治法第一七六条に違反し、無効である。
そうすれば、依然として本件土地は村有であり、前記の地役権の性質を有する入会権が存続していることになる。又、かりに何らかの理由により右決議が有効であつて、本件土地の所有権が被告ら個人に移転したものとしても、入会権は、慣習上の物権であつて、登記なくして第三者に対抗できるものであるから、土地所有者の変更により消滅するものでなく、地役権の性質を有する入会権として存続する。
原告らは、大部分前記部落有財産統一後、分家移住等により旧西明寺部落居住の世帯主となり、前述の慣習により本件土地について入会権を取得した者である。ところが、被告らは本件土地の所有名義人となつたのを奇貨とし、原告らの入会権を否認し、入山を拒否するのでその確認を求めるため本訴に及んだ。
と述べた。
（本案前の抗弁）
被告ら訴訟代理人は、本案前の抗弁として、
(1) 原告らは、旧西明寺部落居住の世帯主全員を包含していない。同部落には原告らのほかに糸井市左エ門、畠沢吉治、斎藤清爾、三浦竹治及び猪本アサノの五名が世帯主として居住しており、原告の主張によれば入会権者となるはずであるのに、同人らは本訴の原告となつていない。そして、入会権確認の訴訟は、入会権者全員が当事者となるべき必要的共同訴訟であるから、右五名が原告として加つていない本訴は不適法である。
(2) 本件土地は、別紙準備書面第三項記載の九八名の共有に属する。そして、原告らの本訴請求は右共有地について、地役的入会権の確認を求める訴訟であるから、共有者全員を相手とすべき必要的共同訴訟であるのに、その一部しか相手としていないのであるから不適法である。
（本案に対する答弁）
被告ら訴訟代理人は、請求棄却の判決を求め、請求原因に対する答弁として、
本件土地が、大正一二年八月二〇日西明寺村会の決議により、村有となり、被告猪本威四を除く被告らほか四名、合計八八名の住民に賃貸されたこと、その後昭和二九年八月三一日西明寺村議会の決議により右八八名に対して所有権移転登記がなされたこと及び原告小山良一、同赤倉栄治郎、同下村卓爾、同門脇多一郎以外の原告らが西明寺部落に居住する世帯主であることは認めるが、その他の主張事実は否認する。
本件土地は、もともと、西明寺部落を構成していた被告ら八八家の共有に属したが、町村制施行後は、村長の管理に属することになり、右八八家が管理料（賃料と称す）を支払つて採草及び薪炭採取に使用していた。そして、右八八家以外の者は、たとえ分家した者であつても、本件土地について何の権利も持たなかつた。従つて、本件土地はもともと、原告の主張するような意味における入会地ではなかつた。そして、大正一二年に村有となつた後は、被告らを含む八八名が賃借人として、賃料を支払つて使用して来たものであつて、入会権の存在する余地はない。又、被告らのうち糸井キクノ、白川善次郎、糸井クニ、猪本威四は、現在本件土地の所有者でないから、これらの被告に対しては、もともと確認の利益がない。又、原告らのうち、新山五男、鈴水善次郎、鈴木民平、新山留之助、荒沢岩五郎、仲村角二、桜田岩松、田村俊子、猪本昭一郎、鈴木謙一郎、斯波養吉、猪本万蔵、猪本栄一郎、糸井長治郎、小山良一、赤倉菊治郎、下村卓爾、門脇多一郎は非農家であるから、入会権者とはなり得ない。
と述べた。
（証拠関係）
原告ら訴訟代理人は、甲第一乃至第八号証、第九号証の一乃至五、第一〇号証の一乃至四、第一一乃至第一五号証の各一、二、第一六、第一七号証を提出し、証人田村三郎、同佐藤直亮、被告三浦竹治、同新山善蔵、同新山清幸、原告江橋岩治、同山田政治、同沢山和夫、同猪本万蔵の尋問を求め、乙第一号証中村長名下の印影は認めるが、その他の部分の成立は不知、同第六号証の一乃至三は不知、その他の乙号各証の成立は認めると述べた。
被告ら訴訟代理人は、乙第一乃至第五号証、第六号証の一乃至三、第七号証を提出し、証人佐藤直亮、同沢田市五郎、同畠山吉治、同八柳金造、同鈴木チヨヱ、同梁田実、被告鈴木二郎、同梁田裕太郎、同新山貞司、同江橋吉治の尋問を求め、甲号各証の成立は認める、と述べた。
理由
（本案前の抗弁に対する判断）
(1) 抗弁(1) について
入会権の性質は所謂総有であつて、個々の入会権者は入会団体の構成員たる資格においてのみその権利を有するのであるから、これを個々に処分し得ないものであることはいうまでもない。しかし、入会権の行使を妨害し、又はこれを否認する第三者がある場合には、これに対しては、個々の入会権者が妨害排除又は入会権確認を求める訴を提起できるものと解すべきである。それは、民法二五二条但書の趣旨により明らかである。もしそうでなければ、多数の入会権者中の一人でも反対すれば妨害排除の訴も入会権確認の訴も提起できないことになり、権利の保全はほとんど不可能となるからである。従つて、本訴は所謂固有の必要的共同訴訟に属しないから、原告らが入会権者全員を網羅していないとしても、本訴は不適法でない。故に抗弁(1) は、その主張自体理由がない。
(2) 抗弁(2) に対する判断
原告らの第一次的主張は、本件土地が、昭和二九年八月三一日西明寺村議会の決議により西明寺部落に返還され、部落住民の総有に帰したというにあり、被告らの共有を前提とするものでなく、むしろこれを否認するにある。従つて、もし、被告ら又は第三者が本件土地を共有するという事実が認められるならば、右の請求は理由なきものとして棄却されるべきであつて、本訴を不適法として却下すべきでない。
次に、原告らの第二次的主張は、地役的入会権の確認を求めるにあるが、これまた必ずしも共有者全員を相手とすること必要とするものではない。共有とは、各共有者の持分権としての同一物に対する所有権が競合し併存する状態に過ぎないのであるから、共有者のうち他物権の存在を争う者があれば、その者に対してその権利の確認を求めることができるはずであり、他の者と抱き合わせでなければその訴が不適法となるということは有り得ないからである。かりに、土地共有者のうちの一部の者のみが、他物権の存在を争い、他はこれを認めているというような場合を想定するならば、その争う者だけを相手として当該他物権の確認を求めれば足り、これを認めて争わない者までも相手として紛争にまき込む必要も利益もないことは明らかであろう。土地の共有者に対する他物権の確認を求める訴訟が、固有の必要的共同訴訟でないことは、右の設例からも容易に理解できることである。従つて、抗弁(2) も理由がない。
（本案に対する判断）
（一） 部落有財産統一前の状態
本件土地が大正一二年八月二〇日西明寺村会の決議により村有となり、被告猪本威四を除く被告らほか四名、合計八八名に賃貸されたことは、当事者間に争いがない。
そして、右の村有化が、当時政府が強力な行政指導によつて推進していた部落有財産統一事業の一還として行われたものであることは、弁論の全趣旨により明らかであるところ、それ以前の状態について、原告らは本件土地は、部落有の入会地であつたと主張し、被告らは、部落民中八八家の共有地であつて入会地でなかつたと主張するので、この点について判断する。
この点について考えるには、まず本件土地が部落有財産統一事業の一環として村有化されたという明白な事実に着目しなければならない。部落有財産統一事業は、部落有の入会地の整理統合を図り、その荒廃を防ぎ、造林事業を行い、地方財政を豊かにする目的で、地方自治体に対する中央政府の一貫した行政指導により行われた事業である。従つて、被告らの主張するように、本件土地が部落民中八八名の共有地であり、純然たる私有に属したものとするならば、それが右事業の対象となるはずはないのである。部落有財産として村有に統一されたという事実自体が、それ以前において本件土地が入会地たる実態を有していたという事実を物語つている。
証人中の最年長者梁田市五郎が、「本件土地が村有地になつたのは大正一二年頃と思います。その前は、本件土地は部落民が自由に木を伐つたり草を苅つたりして使用していたのです。部落というのは西明寺部落だけで自由にしていたのです。」と証言しているのは右の推論を裏ずけるに充分である。もつとも、その後同証人は、被告ら代理人の問に対し「本件土地は、八八戸の私有地であつた」旨の矛盾した証言をしているのであるが、右に述べたところに照し、容易に措信できないし、同証人が何故にこのような矛盾する証言をしたかは、後に述べるところにより、自ら明らかになるのであろう。又、弁論の全趣旨により成立を認められる乙第六号証の一乃至三は、政府の入会権に関する調査に対する部落総代の回答書であり、その内容は「入会の慣習は存在しない」という趣旨のものであるが、当時政府の行おうとしていた入会地の整理統合の方針に対して、これによつて生活の資を得ていた農民が深い不信の念を抱き、抵抗しようとしていたという歴史的事実を考えると、これらの古文書がかならずしも真実を伝えているものとは認めがたい。
本件土地が西明寺部落住民全部の総有に属する入会地であつたことは、以上の考察により明らかである。
（二） 部落有財産統一後の状態
本件土地が、部落有財産統一事実の一環として、大正一二年八月一〇日村有化され、部落民八八名に賃貸されたことは前述のとおりである。そこで問題となるのは、この措置により従前の入会権が消滅したか否かである。近代法的観点から見れば、これによつて入会的利用関係は賃貸借による利用関係に切りかえられ、入会権は消滅したものと見られるであろう。しかし、もともと封建時代の遺物である入会権の問題をかかる近代法的観念によつてのみ割り切ることは許されない。民法第二六三条及び第二九四条が、入会権に関する第一次的規制を「各地方の慣習」に一任したのはこのためである。
従つて、この場合入会権が消滅したかどうかは法概念の操作により決せられるべきではなく、部落内において公認された入会の慣習が消滅したかどうかという事実に対する判断により決せられるべきである。
そして、次の理由によりそれは消滅しなかつたものと認められる。先ず成立に争いない甲第一号証中の西明寺部落財産統一条件第二項によれば、「日用の薪炭材秣及び副産物等の採取並に放牧其他旧来の慣行はこれを認め、各部落相侵さざらしめ使用せしむること。」と定められているところから見ても、部落有財産統一の措置が、直ちに入会の廃止を意味しなかつたことは明らかである。
次に、成立に争いない甲二号証中の西明寺部落総会報告書によれば昭和二五年当時「既存権利者」（賃借名義人となつた八八人）以外の者も平等に無料で本件土地に入会していた状況が認められる。しかもその状態は、少くとも昭和三〇年四月本件紛争が起る直前まで続いたことは、成立に争いない甲第五号証により明らかである。
そうすると、部落有財産統一により本件土地の賃借人となつた者八八名は、要するに部落民全体のために賃借名義人となつたのであり、その賃借権なるものの実体は部落民全体の入会権であつたものと認めるのが相当であつて、もともと部落民全体のものであつた本件土地について、右の八八名の独占的使用権が設定されたものとは到底認められない。かりに、右の八八名が賃料を支払つたというような事実があつたとしても、それは何ら右の認定を左右するものではない。何故ならば、前述のとおり入会の問題は、近代法の世界に残された前近代的法現象の問題なのであるから、その法的外観を超えて社会的実体に即して考えなければならないからである。
しかし、右の八八名は、名義だけの賃借人とは言つても、兎も角賃借権という名義の保持者であるから、入会地利用関係において、次第に他の住民に対して優位の立場に立つ傾向が生じたことは自然の勢である。そこに、原告江橋岩治等の言う「有権者、無権者」の区別が発生する理由があり、又原告山田政治らのいうとおり一部の部落民が米金銭等を部落に寄附し、或いは有権者に金を払つて入山させてもらうような現象も起つて来る原因があると思われる。しかし、それらの現象が、社会的事実としての入会権の全面的崩壊の程度に達していたものと認められないことは、前記甲第一、第二、第五号各証の記載により明らかである。
なお、乙第五号証中には原告らが入会権を有しないことを認めたような文言があるが、それは農民の自己の権利に対する無知を表白したものに過ぎない。
以上の考察により、本件土地に対する入会権は、村有となつた後も地役の性質を有する入会権として存続したものと認められる。
（三） 被告らに対する払下後の状態
本件土地が、昭和二九年八月二九日西明寺村議会の議決により本件土地について賃借名義を有する前記八八名に払下げられ所有権移転登記がなされたことは、当事者間に争いがない。原告は、右八八名の一部が右村議会の議決に参与していたから右議決は無効であると主張する。しかし、市町村議会の議決はそれだけの理由で無効となるものでなく、従つて、一応有効に所有権移転が行われたものと認められる。
そして、地役の性質を有する入会権は所有者の変動により消長を来すものでなく、又慣習上の権利であつて登記を対抗要件としないからそのまま存続していることは明らかである。
（四） 結論
原告小西良一、同赤倉栄治郎、同下村卓爾、同門脇多一郎を除く原告らが西明寺部落居住の世帯主であることは当事者間に争いなく、右四名の原告が同部落居住の世帯主であることは成立に争いない甲第九号証の一乃至五により認められる。従つて、前述したところにより原告らは本件土地について入会権を有するものと認められる。又、被告らの中猪本威四、糸井キクノ、白川善次郎、同糸井クニを除く被告らが本件土地の共有者であることは、被告らの認めるところである。故に原告らの右四名を除く被告らに対する請求は正当である。
次に、右四名の被告らが、本件土地の所有者でないとすれば、右被告らに対する本件請求について確認の利益が有るかどうかが問題である。かかる場合通常は確認の利益がないと考えられるのであるが、本件は、入会団体構成員間の訴訟である。そして、慣習上の権利たる入会権の性質上、部落民中入会権を否認する者が増加すれば、ついには入会権は解体し、崩壊する。従つて、右四名の被告らが、かりに本件土地の所有者でないとしても、部落住民であつて、入会権の存在を争つているかぎりこれに対して確認の利益があると解すべきである。そして、同被告らが、部落住民であることは被告らの明らかに争わないところであるから、同被告らに対する本訴請求も正当である。
又かりに原告らの一部が非農家であつたとしても、非農家といえども部落住民である以上入会団体の構成員と認めるべきであるから、この点は問題にならない。
よつて、原告らの本訴請求は全部正当であるから、認容し、訴訟費用について、民事訴訟法第八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官 渡辺均）
物件目録
仙北郡西明寺村西明寺字宮田弐番
一、宅地 百四拾六坪
同郡同村同所字碇沢百拾参番
一、原野 弐畝歩
同郡同村同所同字百拾六番
一、原野 参反弐畝歩
同郡同村同所同字百参拾参番
一、原野 弐拾四歩
同郡同村同所同字百四拾壱番
一、原野 四畝弐拾参歩
同郡同村同所同字百四拾六番
一、原野 四歩
同郡同村同所同字百六拾四番
一、原野 壱畝拾弐歩
同郡同村同所同字参百五拾五番
一、山林 壱反参畝拾歩
同郡同村同所同字参百五拾七番
一、原野 弐町弐反壱畝弐拾歩
同郡同村同所同字参百五拾八番
一、原野 弐町歩
同郡同村同所同字参百五拾九番
一、原野 八反参畝拾歩
同郡同村同所同字参百六拾番
一、原野 五町歩
同郡同村同所同字参百六拾弐番
一、原野 参町参反参畝拾歩
同郡同村同所同字参百六拾四番
一、山林 弐畝歩
同郡同村同所同字参百六拾五番
一、原野 拾町歩
同郡同村同所同字参百六拾六番
一、原野 弐町九反壱畝弐拾歩
同郡同村同所同字参百六拾七番
一、原野 四町九反歩
同郡同村同所同字参百六拾八番
一、原野 参町八反歩
同郡同村同所同字参百六拾九番
一、原野 参町五反歩
同郡同村同所同字参百七拾番
一、原野 八反参畝拾歩
同郡同村同所同字参百七拾壱番
一、原野 四反歩
同郡同村同所同字参百七拾弐番
一、山林 参町四反五畝拾歩
同郡同村同所同字参百七拾参番
一、山林 壱町六反歩
同郡同村同所同字参百七拾四番
一、山林 参反参畝拾歩
同郡同村同所同字参百七拾七番
一、山林 壱町歩
同郡同村同所同字参百七拾八番
一、山林 弐反五畝歩
同郡同村同所同字参百八拾壱番
一、山林 四反壱畝弐拾歩
同郡同村同所同字参百八拾弐番
一、山林 壱町七反五畝歩
同郡同村同所同字参百八拾六番
一、原野 壱町八反歩
同郡同村同所同字参百八拾七番
一、山林 弐町壱反歩
同郡同村同所同字参百九拾四番
一、原野 弐町六反八畝拾歩
同郡同村同所同字参百九拾五番
一、原野 参町五反歩
同郡同村同所同字四百七番
一、山林 壱町九反歩
同郡同村同所同字四百拾番
一、原野 壱町四反四畝歩
同郡同村同所同字四百拾八番
一、山林 弐町六反歩
同郡同村同所同字四百弐拾参番
一、原野 七反五畝歩
同郡同村同所字内ノ沢百参拾参番
一、山林 六反六畝弐拾四歩
同郡同村同所同字百参拾五番
一、山林 九反参畝拾歩
同郡同村同所字鬼鳥沢壱番
一、山林 九町五畝参歩
同郡同村同所字燒山七番
一、原野 壱町歩
同郡同村同所同字拾参番
一、原野 四反六畝弐拾歩
同郡同村同所同字拾四番
一、原野 六反六畝弐拾歩
同郡同村同所字堂村拾壱番
一、原野 九畝拾五歩
同郡同村同所同字拾弐番
一、原野 弐拾弐歩
同郡同村同所同字拾参番
一、原野 拾七歩
同郡同村同所同字拾四番
一、原野 弐拾四歩
同郡同村同所同字拾八番
一、原野 七歩
同郡同村同所字小山寺百番
一、山林 弐反四畝八歩
同郡同村同所同字百四拾壱番
一、山林 壱町五反歩
同郡同村同所字篠路五番ノ壱
一、原野 八畝拾八歩
同郡同村同所同字七番
一、原野 五畝拾弐歩
同郡同村同所同字弐拾参番
一、山林 壱畝五歩
同郡同村同所同字百六拾七番
一、山林 九畝弐拾歩
同郡同村同所同字百六拾八番
一、山林 四町四反五畝拾歩
同郡同村同所同字百七拾壱番ノ壱
一、山林 弐町六反四畝弐拾弐歩
同郡同村同所同字百七拾六番
一、山林 弐反五畝歩
同郡同村同所字寒ノ神弐番
一、原野 参反拾歩
同郡同村同所同字参拾番ノ壱
一、原野 参反参畝弐歩
同郡同村同所同字四拾番ノ壱
一、原野 拾壱町九反六畝弐拾六歩
同郡同村同所同字四拾五番ノ壱
一、原野 九反九畝弐拾四歩
同郡同村同所同字四拾六番
一、原野 五町参反壱畝歩
同郡同村同所同字四拾七番
一、原野 拾町歩
同郡同村同所同字四拾八番
一、原野 五町歩
同郡同村同所同字四拾九番ノ壱
一、原野 壱反壱畝歩
同郡同村同所同字四拾九番ノ四
一、原野 弐拾五歩
同郡同村同所同字五拾弐番
一、原野 六町歩
同郡同村同所同字五拾参番
一、原野 参町五反歩
同郡同村同所同字五拾七番ノ壱
一、原野 六畝参歩
同郡同村同所同字五拾七番ノ参
一、原野 壱畝九歩
同郡同村同所字十二峠参番
一、原野 壱歩
同郡同村同所同字弐拾六番
一、原野 六町参反六畝歩
同郡同村同所同字弐拾七番
一、山林 拾七町壱反五畝歩
同郡同村同所同字弐拾八番
一、原野 五町壱反歩
同郡同村同所同字弐拾九番
一、原野 四町八反歩
同郡同村同所同字参拾壱番ノ壱
一、原野 弐反壱畝七歩
同郡同村同所同字参拾壱番ノ参
一、原野 五畝弐拾歩
同郡同村同所同字参拾参番
一、原野 壱反六畝歩
同郡同村同所字田ノ沢七拾八番
一、原野 拾六歩
同郡同村同所同字百参拾七番
一、原野 弐町五畝拾歩
同郡同村同所同字百参拾八番
一、原野 七町参反参畝拾歩
同郡同村同所字梨子木台参百八拾四番
一、山林 四町五反八畝拾歩
同郡同村同所同字参百八拾六番
一、山林 六町九反壱畝五歩
同郡同村同所同字参百九拾四番
一、山林 八町七反拾五歩
同郡同村同所参百九拾九番
一、山林 拾壱町七反歩
同郡同村同所同字四百拾五番
一、山林 弐町歩
同郡同村同所同字四百参拾七番
一、山林 拾参町六反五畝歩
同郡同村同所同字四百四拾四番
一、山林 六反六畝弐拾歩
同郡同村同所字松木台参拾参番
一、原野 弐反壱畝弐拾歩
同郡同村同所同字参拾八番
一、原野 壱畝歩
同郡同村同所同字参拾九番
一、原野 九反八畝歩
同郡同村同所同字八拾四番
一、原野 四畝弐拾四歩
同郡同村同所同字弐百壱番
一、山林 五町八反六畝弐拾歩
同郡同村同所同字弐百弐番
一、山林 五町六畝弐拾歩
同郡同村同所同字弐百参番
一、山林 六町七畝歩
同郡同村同所同字弐百四番
一、山林 壱町六畝歩
同郡同村同所同字弐百六番
一、山林 四町弐反五畝歩
同郡同村同所字川原田拾壱番
一、原野 参反弐畝歩
同郡同村同所同字拾七番
一、原野 参反弐畝弐拾歩
同郡同村同所同字弐拾番
一、原野 壱反弐畝弐拾五歩
同郡同村同所同字百参拾番
一、原野 参町九反六畝弐拾歩
同郡同村同所同字百参拾壱番
一、原野 四町八畑拾歩
同郡同村同所同字百参拾参番
一、原野 拾五町壱反六畑弐拾歩
同郡同村同所同字百参拾四番
一、山林 六町六反六畝拾歩
同郡同村同所同字百参拾五番
一、山林 六町四反歩
同郡同村同所同字百参拾九番
一、山林 弐町歩
同郡同村同所同字百四拾番
一、山林 弐拾五町五反歩
同郡同村同所同字百四拾壱番
一、山林 拾七町五反歩
同郡同村同所同字百四拾参番
一、山林 大町六反六畝弐拾歩
同郡同村同所字川前拾壱番
一、山林 弐拾五町歩